El delito que no se ve

Sobre la imposibilidad fenomenológica de la flagrancia en los delitos de omisión propia

I. Una escena

La fotografía circuló durante una mañana entera. En el centro de la imagen, un hombre de polo oscuro, visto de frente, con la mano derecha alzada a la altura del rostro y la izquierda sujeta por detrás de la espalda; frente a él, dándole la espalda a la cámara, el agente que lo inmoviliza, con el chaleco negro de la policía anticorrupción y la pistola enfundada a la cintura, claramente visible en el ángulo inferior del encuadre. Al fondo, el escenario institucional: pared blanca, un cuadro decorativo, plantas ornamentales. Sobre la imagen, en mayúsculas blancas sobre fondo rojo: «Último Minuto». Bajo la imagen, la fórmula consagrada: detención en flagrancia. La escena tiene la pulcritud visual de los operativos exitosos, la economía gestual de lo que ya está resuelto antes de empezar. El espectador entiende, sin necesidad de leer la nota, qué ocurrió, quién es culpable y por qué se justifica el operativo. La imagen funciona porque reproduce un repertorio reconocible: alguien fue sorprendido haciendo algo. Eso es lo que la categoría jurídica de la flagrancia certifica desde su origen liberal: la sorpresa en el acto.

Pero hay un detalle que la imagen oculta y que solo aparece cuando uno se acerca al expediente: el delito imputado no consiste en haber hecho nada. Consiste en no haber hecho lo que debía hacerse. La conducta típica es una omisión funcional, prevista en el artículo 377 del Código Penal peruano, y la imputación se construye no a partir de un acto observable; se construye a partir de una ausencia de acto que el aparato penal ha reconstruido normativamente. La paradoja se vuelve nítida en cuanto se la formula en voz baja: ¿qué significa, exactamente, que un policía haya sorprendido a alguien cometiendo una omisión? ¿Cómo se ve lo que no ocurre? ¿Qué es lo que la cámara registró cuando el fotógrafo apretó el obturador? La fotografía muestra el cuerpo, el chaleco del agente, el arma, el escenario; no muestra ni puede mostrar el delito, porque el delito imputado consiste, por definición, en lo que no estaba allí.

Lo que sigue es el intento de tomarse en serio esa paradoja. No para resolverla —porque sospecho que no tiene solución técnica, y que su falta de solución es lo más interesante del asunto—, sino para mostrar qué dice sobre el dispositivo penal el hecho de que pueda producir, sin escándalo aparente, escenas como esa.

II. El tipo penal y la pregunta que no se hace

El artículo 377 del Código Penal peruano sanciona, con pena privativa de libertad no mayor de dos años, al funcionario público que «ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo». Bajo el rótulo unitario del incumplimiento de deberes funcionales, el legislador agrupó tres verbos rectores que la doctrina suele tratar como variantes accesorias del mismo tipo, pero que dogmáticamente describen estructuras distintas. Rehusar exige una manifestación del agente: un acto comunicativo, expreso o concluyente, mediante el cual se opone una negativa al requerimiento que se le formula. Retardar implica, paradójicamente, ejecución: el acto se realiza, pero fuera del plazo dentro del cual era jurídicamente exigible. Omitir, en cambio, es la modalidad pura, la que carece de toda comunicación y de toda ejecución. Omitir es no hacer lo que se debía hacer, y no hacerlo en silencio. La conducta típica se agota en la pura inactividad frente a un deber funcional determinado.

Este último verbo es el que interesa, porque es el que vuelve visible —si la palabra todavía cabe— el problema que aquí se quiere examinar. Un funcionario que rehúsa puede ser sorprendido en el acto de rehusar, al menos en teoría: el rehusamiento tiene una manifestación externa que un observador podría presenciar. Un funcionario que retarda puede ser identificado tras la ejecución tardía, comparando la fecha del acto con la fecha en que debía haberse producido. Pero un funcionario que omite —que simplemente no actúa— no produce ningún hecho perceptible. Produce, en sentido estricto, nada. Su delito consiste en una ausencia que solo puede ser imputada después de una operación normativa previa: hay que identificar el deber funcional concreto, fijar el plazo dentro del cual ese deber debía ser cumplido, verificar que la competencia del agente sobre el acto debido subsistiera en el momento relevante y descartar que alguna causa administrativa de justificación —imposibilidad material, dependencia de actos previos no cumplidos por terceros, sobrecarga razonable— enerve la imputación. Solo después de ese trabajo reconstructivo puede afirmarse que hubo omisión típica.

Conviene subrayarlo porque la distinción no es retórica: lo que el observador puede percibir, en el momento del operativo, son a lo sumo las huellas documentales del incumplimiento. Un expediente sin trámite. Una solicitud sin proveído. Un sello con fecha vencida. Una bandeja de entrada acumulada. Pero ninguno de esos objetos es la conducta típica. Son indicios desde los cuales un razonamiento jurídico posterior podrá inferir, con mayor o menor solidez, que hubo omisión. Esa inferencia, por su naturaleza, no es perceptiva: es reconstructiva, y el material del que se nutre no son los sentidos del policía interviniente sino las normas administrativas que regulan el cargo. Decir que un funcionario fue sorprendido omitiendo es, entonces, una metáfora que encubre una imposibilidad: la conducta que el tipo describe nunca puede ser, en rigor, sorprendida; solo puede ser, posteriormente, imputada.

La doctrina peruana ha tratado el delito del artículo 377 con cierta abundancia. Se ha discutido su naturaleza como delito especial propio, su carácter de delito de infracción de deber, su pertenencia a la categoría de los delitos de mera actividad o, según otras lecturas, de los delitos de peligro abstracto contra el correcto funcionamiento de la administración pública. Salinas Siccha, Abanto Vásquez, Rojas Vargas y otros han examinado con cuidado los elementos del tipo, las modalidades comisivas, los presupuestos jurisprudenciales de su configuración. Pero esa misma doctrina, cuando aborda el problema procesal de la detención en flagrancia, lo hace casi siempre con ejemplos comisivos: el ladrón sorprendido, el traficante interceptado, el conductor en estado de ebriedad. La pregunta sobre si la flagrancia, tal como la concibe el ordenamiento constitucional, puede aplicarse a un delito cuya consumación no es perceptible, queda generalmente sin formular. Alcócer Povis, en uno de los pocos trabajos peruanos que cruza explícitamente la dogmática de la flagrancia con el derecho penal sustantivo, plantea la pregunta —«¿es válida la detención por flagrancia en casos de delitos de omisión?»— pero la responde solo en su versión más fácil, la de la complicidad omisiva en un delito comisivo principal, y deja intacta la pregunta dura: la del delito omisivo propio, autónomo, sin escenario comisivo perceptible que le sirva de soporte (Alcócer Povis, s.f.).

Es esa pregunta dura la que interesa. Y para examinarla con el rigor que exige conviene volver, antes que al tipo penal, a la categoría procesal cuya estructura el tipo penal pone en crisis.

III. La flagrancia como certificación de evidencia

La flagrancia no es originariamente una técnica eficiente de persecución penal. Es, mucho más antes que eso, una garantía. Su lugar en el derecho procesal moderno se entiende solo si se recuerda contra qué se erigió. La regla constitucional general —reiterada en el artículo 2.24.f de la Constitución peruana, y antes en todas las cartas que se reclaman herederas de la tradición liberal— prohíbe la detención sin mandato judicial. Esa prohibición es la concreción de una intuición política básica: la libertad personal solo puede restringirse cuando un juez, ajeno al conflicto, ha valorado las razones para hacerlo. La flagrancia es la única excepción a esa regla, y la razón de la excepción no reside en la gravedad del delito ni en la urgencia de la respuesta institucional, sino en una propiedad muy específica del hecho que se persigue: su evidencia inmediata, su transparencia perceptiva, su carácter de hecho que no necesita ser probado porque ya está siendo visto.

La intuición que sostiene la categoría es elegante. Si un policía presencia directamente la comisión de un delito, exigirle que solicite autorización judicial antes de actuar sería absurdo: la autorización judicial existe para suplir la falta de evidencia inmediata, y donde esa evidencia ya está dada, la autorización pierde su función. La flagrancia, así entendida, no suspende la garantía judicial: la sustituye por algo equivalente, a saber, la percepción directa del hecho típico por parte del agente que interviene. Lo que se cede en control jurisdiccional se gana en certeza perceptiva. La excepción no es habilitación general: es reemplazo funcional.

Por eso la doctrina constitucional ha exigido, con buena razón, que la flagrancia satisfaga dos requisitos que el Tribunal Constitucional peruano ha llamado de inmediatez temporal y de inmediatez personal: el delito debe estar cometiéndose o haberse cometido instantes antes, y el agente debe encontrarse en relación directa con el hecho y con sus evidencias materiales (cf. STC 2096-2004-PHC/TC, STC 9724-2005-PHC/TC, STC 3691-2009-HC/TC). Estos dos requisitos no son ornamentos jurisprudenciales: son la concreción operativa de la idea según la cual la flagrancia solo justifica la suspensión del control judicial cuando la evidencia perceptiva del hecho hace innecesario ese control. Sin inmediatez sensorial, no hay sustitución funcional de la garantía; hay supresión pura, sin compensación.

Conviene insistir en este punto porque es el que más a menudo se pierde en la práctica forense. Lo que la flagrancia certifica no es la culpabilidad del agente ni la gravedad del hecho ni siquiera, en rigor, la tipicidad jurídica de la conducta. Lo que certifica es algo mucho más modesto y mucho más decisivo: que el hecho está siendo visto. La inmediatez sensorial es, por así decirlo, el sustituto epistemológico del razonamiento judicial. El juez razona sobre lo que no presenció; el policía interviniente, en cambio, no necesita razonar porque está presenciando. Toda la arquitectura de la categoría descansa sobre esa diferencia. Y toda la arquitectura colapsa cuando la diferencia desaparece.

Porque entonces la pregunta cambia. No se trata ya de saber si el hecho percibido configura un delito —ese es un problema de calificación jurídica, perfectamente legítimo y que admite errores de tipo y de prohibición sin afectar la legitimidad de la categoría—. Se trata de saber si hubo, en absoluto, hecho percibido. Donde no hay nada que percibir, la flagrancia no puede operar como sustituto de la garantía judicial: solo puede operar como su reemplazo, sin función equivalente, sin justificación constitucional. La categoría sigue invocándose, sigue produciendo efectos jurídicos, sigue habilitando intervenciones policiales y procesos inmediatos —pero ya no certifica nada. Su contenido se ha vaciado. El nombre persiste; la función ha desaparecido.

Es esto último lo que ocurre cuando se pretende detener en flagrancia por una omisión funcional propia. Y es esto último lo que vuelve filosóficamente interesante el problema, porque lo que el dispositivo penal hace en ese momento ya no es —no puede ser— constatar un delito. Es otra cosa, y conviene nombrarla con cuidado.

IV. De lo constatativo a lo performativo

Hay una distinción que la filosofía del lenguaje del siglo veinte hizo familiar y que aquí resulta inesperadamente útil. Algunos enunciados describen estados de cosas que existen con independencia del enunciado mismo: «el funcionario está en su escritorio», «el expediente carece de proveído», «el plazo venció ayer». Esos enunciados son verdaderos o falsos según se correspondan o no con lo que efectivamente sucede en el mundo. La flagrancia, en su forma originaria, pertenece a este registro: cuando un policía afirma haber sorprendido a alguien cometiendo un delito, su afirmación es una constatación que puede ser verdadera o falsa, y cuya verdad depende exclusivamente de si el hecho ocurrió como dice que ocurrió. Otros enunciados, en cambio, no describen estados de cosas previos sino que producen, en el acto mismo de ser pronunciados, los hechos a los que se refieren. «Os declaro marido y mujer», «queda inaugurada la sesión», «el acusado queda absuelto»: en estos casos no hay realidad previa que el enunciado constate; la realidad nace en el momento en que la fórmula se pronuncia, dentro de un marco institucional que la dota de fuerza creadora. Son enunciados performativos. Su éxito no depende de la correspondencia con un hecho exterior sino de la legitimidad institucional del acto de habla.

La flagrancia aplicada a una omisión propia se desplaza, sin que nadie lo advierta, del primer registro al segundo. Cuando el policía interviene a un funcionario por incumplimiento de deberes funcionales en la modalidad de omitir, no está constatando un delito en curso —no podría, porque no hay nada que percibir—; está, en realidad, fabricándolo en el acto mismo de la intervención. La conducta típica nace en el momento en que se afirma que ya nació. La omisión, que hasta ese instante era un estado de cosas administrativo —un expediente sin trámite, un plazo vencido, un deber pendiente—, se convierte en hecho jurídico-penal por obra de la operación que pretendía constatarlo. El acto policial no descubre la conducta delictiva: la constituye. La detención no sigue al delito: lo produce.

Conviene precisarlo porque la formulación puede sonar exagerada y no lo es. No se está diciendo que el funcionario detenido sea inocente, ni que el expediente paralizado sea jurídicamente irrelevante, ni que el incumplimiento del deber carezca de toda consecuencia. Se está diciendo algo más modesto y más preciso: que la categoría procesal que se invoca para justificar la detención sin mandato judicial —la flagrancia— ha cambiado de naturaleza sin cambiar de nombre. Donde antes operaba como certificación perceptiva de un hecho dado, ahora opera como enunciación constitutiva de un hecho que solo existe en virtud de su propia enunciación. La forma jurídica permanece intacta; la función que esa forma cumple se ha invertido.

La inversión no es trivial. La flagrancia liberal, en su origen, era un límite al poder punitivo: solo cuando la evidencia era tan abrumadora que volvía superflua la garantía judicial podía suspenderse esa garantía. La flagrancia performativa, en cambio, es exactamente lo contrario: una habilitación del poder punitivo en aquellos casos donde la evidencia falta y donde, por lo tanto, la garantía judicial sería más necesaria. Lo que era excepción justificada por exceso de evidencia se convierte en excepción habilitada por defecto de evidencia. Y la operación es invisible para el discurso jurídico ordinario porque el nombre de la categoría sigue evocando la imagen del ladrón sorprendido con las manos en la caja, mientras el dispositivo opera ya sobre escenas donde no hay manos, no hay caja y no hay nada que sorprender.

Esto es lo que vuelve a la omisión propia un caso filosóficamente privilegiado. No porque sea el único delito que puede ser detenido en flagrancia performativa —el problema, en distintos grados, alcanza también a los delitos económicos reconstruidos a partir de documentación contable, a los delitos informáticos inferidos de registros digitales y, en general, a todo tipo penal cuya consumación exija una operación normativa de reconstrucción—, sino porque es el único en el que la imposibilidad fenomenológica de la conducta típica es completa, sin matices, sin escapatoria interpretativa. En los delitos económicos hay al menos un objeto material que puede ser percibido —una factura, una transferencia, un libro contable—; en los delitos informáticos hay al menos un dato que puede ser exhibido —un archivo, un registro, una conexión—. En la omisión pura no hay nada. Solo deber, plazo, ausencia. Y la ausencia, por más jurídicamente constituida que esté, no se ve. Solo se argumenta.

Es por eso que la modalidad de omitir del artículo 377 funciona, en el orden del análisis, como un caso límite: el caso en el cual la imposibilidad de la flagrancia tradicional aparece con tanta nitidez que vuelve visible lo que en otros tipos penales permanece encubierto. Lo que la omisión muestra al desnudo, otros delitos lo muestran a medias. Pero la lección dogmática es la misma: cuando la conducta típica no es perceptible, la flagrancia ha dejado de ser garantía y se ha vuelto su contrario.

El sistema penal puede defender esta operación con dos argumentos, y conviene anticiparlos para mostrarlos. El primero sostiene que la inferencia normativa a partir de huellas documentales —el expediente, el plazo vencido, el sello— equivale, a efectos prácticos, a la percepción directa del hecho típico, porque las huellas son indicios suficientes de la omisión y porque los indicios suficientes bastan para satisfacer la inmediatez exigida por la Constitución. El argumento es seductor pero confunde dos cosas distintas: percibir las huellas no es percibir el hecho, así como percibir las cenizas no es percibir el incendio. Las cenizas pueden bastar para iniciar una investigación, para fundamentar una sospecha vehemente, incluso para solicitar una detención preliminar judicial; pero no bastan para sostener que el incendio está ocurriendo en este momento. Y la flagrancia exige esa contemporaneidad: no sospecha fundada, no inferencia razonable —percepción del hecho en curso. Reducir la inmediatez sensorial a inferencia indiciaria es vaciar la categoría hasta dejarla irreconocible.

El segundo argumento es más sutil y aparece a veces en la jurisprudencia y en la doctrina española e italiana sobre delitos permanentes. Sostiene que en aquellos delitos cuya consumación se prolonga en el tiempo —el secuestro, la usurpación, la tenencia ilícita— la flagrancia puede invocarse durante todo el período de prolongación del estado antijurídico, porque mientras ese estado subsista el delito sigue cometiéndose. Si esto es cierto para los delitos permanentes comisivos, ¿no debería serlo también para las omisiones prolongadas, donde el estado antijurídico se mantiene mientras el deber siga sin cumplirse? La objeción tiene fuerza aparente y debe responderse con cuidado. En los delitos permanentes comisivos hay siempre una conducta activa que se prolonga y que puede percibirse en cualquier punto de su duración: se ve al rehén en cautiverio, se ve al usurpador ocupando el bien, se ve la tenencia. Hay percepción contemporánea del hecho típico. En la omisión permanente, en cambio, lo que se prolonga no es una conducta perceptible sino la ausencia de la conducta debida, y la ausencia no admite percepción —la ausencia se infiere—. Aceptar que el estado omisivo prolongado genera flagrancia continuada equivaldría a sostener que cualquier funcionario cuya omisión fuese descubierta meses o años después podría ser detenido en flagrancia mientras el deber siguiera sin cumplirse, lo que disolvería la categoría hasta volverla irreconocible. La permanencia comisiva tolera la flagrancia porque preserva la percepción contemporánea del hecho; la permanencia omisiva no, porque elimina precisamente eso.

Lo que queda, después de descartar ambos argumentos, es la situación que el ensayo viene describiendo: un dispositivo penal que invoca el nombre de la flagrancia para realizar una operación que la flagrancia, en su sentido constitucional, no puede realizar. La forma se conserva. La función se invierte. Y el efecto sobre el sujeto detenido es el mismo que el de una detención liberal en sentido estricto, salvo en un detalle: que el hecho que justifica su privación de libertad no preexistía al acto que lo privó de libertad. Nació con él.

V. Lo que la categoría ya no es

Queda, al final, una sola pregunta, y prefiero dejarla abierta antes que responderla. Si el sistema penal puede detener en flagrancia a alguien por una conducta cuya consumación es normativamente construida en el acto mismo de la detención, entonces la categoría de flagrancia ha dejado de ser lo que su historia constitucional dice que es. No ha sido derogada, no ha sido sustituida, no ha sido criticada: simplemente ha sido vaciada por dentro mientras su nombre seguía produciendo, en el discurso jurídico y en la economía visual de los operativos, el efecto de garantía liberal que ya no cumple. La categoría sobrevive a su función. El nombre persiste; el contenido se ha desplazado.

Tal vez la pregunta más incómoda no sea jurídica. Tal vez sea epistémica. ¿Qué clase de saber moviliza el derecho penal cuando afirma haber sorprendido a alguien cometiendo nada? ¿De qué tipo es la certeza que respalda una intervención sobre lo que, por estructura, no admite ser visto? Y, sobre todo: ¿qué dice sobre un dispositivo punitivo el hecho de que pueda producir, sin contradicción interna y sin escándalo aparente, escenas en las que la conducta delictiva nace en el instante en que se la castiga? La categoría liberal de la flagrancia presuponía un hecho anterior al cual el derecho reaccionaba. La categoría que opera hoy en los casos de omisión propia presupone, en cambio, un hecho que el derecho mismo constituye en el momento de reaccionar contra él. La distancia entre ambos modelos es la distancia entre dos formas de poder: una que llega después del delito y otra que llega con él, fabricándolo en el mismo gesto.

La fotografía con la que comenzó este ensayo seguirá circulando. El hombre de polo oscuro seguirá con la mano en alto. El agente de espaldas seguirá inmovilizándolo contra la pared blanca. La inscripción «Último Minuto» seguirá produciendo en el espectador la sensación de que algo decisivo ha sido descubierto. Lo único que el ensayo ha intentado señalar es que, bajo esa imagen, no hay nada que descubrir: hay un deber jurídicamente reconstruido, un plazo normativamente fijado y una ausencia que solo existe como ausencia porque alguien, con autoridad institucional para hacerlo, la ha nombrado así. La conducta típica no precedió a la cámara. Nació cuando el obturador se cerró.

Esa, y no otra, es la operación que el dispositivo penal realiza cuando detiene en flagrancia a quien no hizo nada. Y conviene nombrarla con su nombre, aunque el ordenamiento jurídico siga prefiriendo el antiguo. Flagrancia, en estos casos, ya no quiere decir lo que decía. Quiere decir, simplemente, que el sistema necesitaba un hecho y lo encontró donde no había ninguno. Y que el lenguaje del derecho, fiel a su antigua vocación de invisibilidad, todavía no ha encontrado palabras para registrar el cambio.

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Referencia citada

Alcócer Povis, E. (s.f.). La detención en caso de flagrante delito y el derecho penal. Alcócer & Abogados. https://alcocerabogados.pe/la-detencion-en-caso-de-flagrante-delito-y-el-derecho-penal-2/